钱小弟、平湖市公安局不履行法定职责二审

行政判决书

（2020）浙04行终8号

当事人信息

上诉人（原审原告）钱小弟，男，汉族，1956年2月11日出生，住平湖市。

委托诉讼代理人钱锋，男，汉族，1979年5月20日出生，住北京市大兴区，系钱小弟儿子。

委托诉讼代理人王录春，京衡律师集团上海事务所律师。

被上诉人（原审被告）平湖市公安局，住所地平湖市当湖街道胜利路66号。

法定代表人汤洪成，局长。

委托诉讼代理人孙柳健、罗红进，该局工作人员。

审理经过

上诉人钱小弟因与被上诉人平湖市公安局其他行政管理其他行政行为一案，不服嘉善县人民法院于2019年12月4日作出的（2019）浙0421行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2019年5月18日18时45分许，平湖市公安局的指挥中心接到钱小弟拨打110报案，称其回来时发现坐落于平湖市老宅基地上砌的一堵墙坏了，请求帮助。平湖市公安局指派广陈派出所处警，处警民警当晚到达现场后，发现钱小弟在老宅基地上建房时砌的两堵墙被推倒。执法记录仪拍摄的视频显示，处警时钱小弟及其家人以及部分村民出现在现场，在场人员有简单的言语交流，其间处警民警还接听了钱小弟儿子钱锋打来的电话。处警民警离开时表示，需要进一步核实以确定（钱小弟报案的内容）是否属于案件。当晚，处警民警回到派出所后在《接处警工作登记表》上“警情处理情况”栏记载为“……经调查，此为政府行为。”

5月20日，钱锋来到广陈派出所，询问5月18日处警的结果，民警答复报案事项系政府行为，不属于公安机关管辖。

6月3日（落款时间），京衡律师集团上海事务所王录春律师受钱小弟委托，向广陈派出所发出一份《关于委托人钱小弟报警不受理事宜法律意见书》，称“贵所当天派民警到场，但不同意受理，其子钱锋得知情况后于20日16时左右至贵所再次表达诉求，要求受理立案，但是贵所警号为049772的民警口头告知，不能受理报案，也不能出具受案回执。”“钱小弟拨打110报案要求受理调查，是属于申请公安机关履行保护公民财产权职责的行为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条，贵所应当即刻受理，并制作受案回执并交报案人。”

6月20日（落款时间），广陈派出所向王录春律师发出书面《回复》，内容包括“我所民警到达现场后，钱小弟本人在场，其本人明确表示知道是村里、乡里的工作人员来拆除的。我所处警民警现场向钱小弟表示会向镇政府了解核实情况后再确定是否属于案件。2019年5月20日，钱锋到我所，要求受案处理，处警民警当场告知钱锋，该行为系政府执行职务的行为，不属于公安机关受理范围。”“以上关于钱小弟、钱锋父子明知自己家中墙体被拆除系政府行为均有视听资料可以证实。”“王录春律师，对于政府执行职务的行为，不属于公安机关受案范围，故我所对钱小弟的报案未予受案，并已当面告知当事人。对于政府执行职务的行为，钱小弟如有异议，可通过司法等途径行使救济权利。”

2019年5月12日，平湖市广陈镇人民政府向钱小弟发出平广违通字［2019］005号《限期整改通知书》，内容包括“经调查，你单位（户）位于广陈镇××（社区）××号正在进行的建设，未取得许可，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关规定，属于未批先建，共涉及占地面积约100平方米。现责令你单位（户）立即停止施工，并于2019年5月19日前自行整改到位。”5月17日，平湖市自然资源和规划局向钱小弟作出［2019］2号《责令停止违法行为通知书》，内容包括“你户未经批准，于2019年4月18日开始，擅自翻建位于广陈镇××号的房屋，目前建设情况为……，涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定。根据……的规定，现责令你户立即停止上述违法建设行为，听候处理。”

另查明，2019年6月18日，广陈镇人民政府向平湖市公安局出具一份《关于广陈镇民主村原宅翻建拆除事件的情况说明》，内容为：民主村原宅基翻建户钱小弟，居住地为民主村赵家浜4号，于4月18日以来，在不开挖地基的情况下，在原来宅基地采取平面混凝土浇筑后直接砌墙进行建房，镇村多次上门劝说和制止，其墙体没有上来。5月12日，钱小弟组织人员开始砌墙建房，镇相关工作人员上面制止了该行为。5月17日下午，平湖市自然资源和规划局对钱小弟下发了《责令停止违法行为通知书》，制止了其违法行为。5月18日上午，城管队员巡查发现钱小弟继续在事实施违法行为，当天下午由广陈镇人民政府组织自然资源所、综合执法、城管等部门人员对其18日抢建部分进行了拆除。

一审法院认为

原审认为，本案的争议焦点为：

1.钱小弟报案的事项是否属于平湖市公安局职责范围；

2.平湖市公安局接处警程序是否合法。

关于第一个争议焦点。钱小弟报案的事项系其建房过程中所砌墙体被推倒，原因不明。根据查明的事实，事情起因于钱小弟在其位于广陈镇××号的原宅基翻建房屋，平湖市广陈镇人民政府及平湖市自然资源和规划局认为其翻建行为未经许可，违反相关法律规定，分别向其发出通知书，责令停止施工行为。5月18日上午，城管队员巡查发现钱小弟户仍在继续翻建房屋，广陈镇人民政府便组织人员对其抢建部分的墙体拆除，即钱小弟报案所称的墙体被推倒。可见，钱小弟报案的事项系行政机关在行政管理过程中实施的行为，根据行政机关职责分工，该行为不属于公安机关职责范围。钱小弟诉请责令平湖市公安局履行职责，调查处理涉嫌违反《治安管理处罚法》的相关人员并无法律依据，不予支持。

关于第二个争议焦点。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条第一款“公安机关应当对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案分别作出下列处理，并将处理情况在接报案登记中注明：……（三）对不属于公安机关职责范围的事项，在接报案时能够当场判断的，应当立即口头告知报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人向其他主管机关报案或者投案，报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人对口头告知内容有异议或者不能当场判断的，应当书面告知，但因没有联系方式、身份不明等客观原因无法书面告知的除外。”规定，对报案不属于公安机关职责范围的事项，一般而言，根据能否当场判断不同，应当分两种方式告知，能够当场判断的应当立即口头告知，不能当场判断的应当书面告知。

本案中，平湖市公安局在庭审中辩称处警民警及钱小弟对此（指墙体被推倒系政府行为）均“心知肚明”，而广陈派出所向钱小弟受托人王录春的书面《回复》中亦称“我所处警民警现场向钱小弟表示会向镇政府了解核实情况后再确定是否属于案件。”由此可知，平湖市公安局并非在处警现场作出“经调查，此为政府行为”的判断，应当向报案人书面告知。然而，平湖市公安局错误地认为可采用口头方式告知，并认为已履行口头告知义务。其错误之处在于一方面以双方对此（指墙体被推倒系政府行为）“心知肚明”为由，认为当场未明确以口头方式告知并无不妥，一方面认为在时隔两天后钱锋来广陈派出所了解情况时，平湖市公安局民警以口头方式明确向其告知。

原审认为，平湖市公安局的上述辩解意见是建立在“接报案时能够当场判断的”基础之上，且不说平湖市公安局对该基础是否存在并未尽到举证义务，也不符合“立即口头告知报案人”的形式要件。那么，平湖市公安局在作出钱小弟报案事项系“政府行为”的判断后，是否履行了书面告知义务从平湖市公安局提供的视频资料、王录春向广陈派出所发出的法律意见书、广陈派出所向王录春作出的书面回复来看，钱锋向广陈派出所提出过出具书面答复的要求，但平湖市公安局（含广陈派出所）并未向其出具告知书。

根据平湖市公安局的答辩意见，其对于钱小弟的报案已经作出“不属于公安机关职责范围事项”的判断，理应向报案人书面告知而未能及时告知，实属不妥。可宥之处在于平湖市公安局的广陈派出所接到钱小弟委托代理人王录春律师提出“贵所应当即刻受理，并制作受案回执并交报案人”的要求后，以书面《回复》方式告知“该行为系政府执行职务的行为，不属于公安机关受理范围。”“故我所对钱小弟的报案未予受案，并已当面告知当事人。对于政府执行职务的行为，钱小弟如有异议，可通过司法等途径行使救济权利。”其书面《回复》虽然是一种事后补救措施，但与《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条第一款“不能当场判断的，应当书面告知”的规定基本吻合。故平湖市公安局接处警程序并不违反法律规定。钱小弟要求确认平湖市公安局未书面通知钱小弟不予受理违法，不予支持。

原判据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回钱小弟的全部诉讼请求。

上诉人诉称

钱小弟上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判。

一、原审判决认定事实不清、证据不足。

原审法院认为认定5月18日上午，城管队员巡查发现钱小弟户仍在继续翻建房屋，广陈镇人民政府便组织人员对其扩建部分的墙体拆除，即上诉人报案所称的墙体被推倒。可见，上诉人报案的事项系行政机关在行政管理过程中实施的行为。上诉人认为，以上事实并非本案需要查明的法律事实，亦非本案可以查清的法律事实。审查本案被诉行政（不作为）行为是否合法，应当查明的法律事实是上诉人的报案事项否具备了应当启动治安管理行政程序的条件，亦即是否有上诉人的财产遭受侵害而存在损失情况。如果具备了侵财损失的基本条件，公安机关就应当受理报案，并进行立案调查，即便公安机关认为上诉人的财产遭受损失的行为系政府部门的执法行为，也应当依据行政调查程序，结合相应的证据材料得出不予行政处罚的决定，并告知行为的具体人员和责任主体，以便行政相对人对于公安机关不予行政处罚的决定，继续享有行政复议、行政诉讼等救济权利。

原审判决认定以上事实的证据主要系由被上诉人提供《关于广陈镇民主村原宅翻建拆除事件的情况说明》，而该证据材料系由被诉行政（不作为）行为完成之后收集，该证据系事后证据，在本案中不具有合法性，不能作为认定行政行为合法的证据使用。

二、一审判决适用法律错误。

一审法院基于以上错误的事实认定，继而认为上诉人报案的事项系行政机关在行政管理过程中实施的行为，不属于公安机关责范围，也是没有法律依据的。上诉人报案诉称的事项是上诉人对于财产遭受不明侵害的行为的调查，《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条规定，公安机关应当对报案按三种情况分别作出处理。《治安管理处罚法》第二十六条规定，对于任意毁损财物的行为应当处五日以上十日以下拘留。因此，就报案事项来看，完全属于被上诉人管辖范围内的案件，应当即刻受理并开展调查。并且一审已经查明，上诉人所报案件是被上诉人民警在处警时不能当场判断的案件，需要调查了解。

因此，先不论上诉人与被上诉人就存在政府参与的侵财行为是否属于公安机关管辖存在争议，仅就《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条第（三）项的规定也应当进行书面告知，关键应当告知具体行为人员以及责任主体的法律授权，书面告知中应当列明报案的事项与不属于公安机关职责范围进行相应说明。

被上诉人辩称

被上诉人平湖市公安局辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人在建房屋由广陈镇人民政府组织实施拆除，系政府行为。根据《对国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示（皖府法[2005]44号）》规定，行政机关工作人员执行职务的侵权行为，不属于治安管理条例的违法治安管理的行为。对于有明确实施行政行为主体的当事人对该行政行为有异议的，应当向政府部门反映或者通过司法途径解决。

本案中上诉人报警后，广陈派出所民警第一时间处警至现场，从整个处警过程看，上诉人及现场证人均陈述到墙被推倒是政府行为，且钱锋在处警过程中亦与处警民警有过交流，其也是要求民警至现场帮助拍照固定证据。可见上诉人对墙体被推倒是政府行为事实上是明知的，从整个接处警过程看，广陈派出所积极作为，且未对上诉人实体权益造成任何实质的损害。

本院查明

经审理，本院二审查明事实与一审一致。

本院认为

本院认为，《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条“公安机关应当对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案分别作出下列处理，并将处理情况在接报案登记中注明：

（一）对属于本单位管辖范围内的案件，应当立即调查处理，制作受案登记表和受案回执，并将受案回执交报案人、控告人、举报人、扭送人；

（二）对属于公安机关职责范围，但不属于本单位管辖的，应当在二十四小时内移送有管辖权的单位处理，并告知报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人；

（三）对不属于公安机关职责范围的事项，在接报案时能够当场判断的，应当立即口头告知报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人向其他主管机关报案或者投案，报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人对口头告知内容有异议或者不能当场判断的，应当书面告知，但因没有联系方式、身份不明等客观原因无法书面告知的除外。

2018年5月18日傍晚，上诉人向被上诉人报案后，被上诉人即到现场处警，被上诉人现场处警视频证实上诉人当日明知其报案所述围墙被损坏是由于行政机关实施的拆除行为所致。这一事实亦经广陈镇人民政府后来向被上诉人出具的相应书面说明等材料予以印证。由于拆除围墙系行政行为，明显不属于被上诉人的行政管理职责，因此，被上诉人无需向上诉人出具受案回执，上诉人以《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条第（一）项的规定要求被上诉人出具受案回执系缺乏事实和法律依据。对于不属于公安机关职责事项范围的事项，应当书面告知报案人，被上诉人亦在上诉人对其不受理报案提出书面异议后，作出书面回复，符合法律规定并无不当。上诉人的上诉理由于法无据，不予支持。原审驳回上诉人的诉讼请求依法应予维持。

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人钱小弟负担。

本裁定为终审裁定。

审判长　　许艳华

审判员　　孙　军

审判员　　李　平

二〇二〇年三月三十一日

法官助理      吴   伟

书记员     张琳嫣

来源：法路痴语